M&A Transaktionen in Krisenzeiten - Teil 1

 

Teil 1 von 2 - Strukturierung des Erwerbs von Unternehmen in und vor einer Krise („Distressed M&A“)


Beitrag vom 07.03.2021 von Oliver Peters, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsecht

Die aktuelle Wirtschaftslage, wesentlich beeinflusst durch die COVID-19-Pandemie und Lockdowns, führt vermehrt zu Konstellationen des (potentiellen) Erwerbs von Unternehmen am Rande oder bereits in einer Krise.
Ein Unternehmenskauf in einer Krise oder gar in einer Insolvenz, auch als „Distressed M&A“ bezeichnet, bietet dem Erwerber besondere Chancen, birgt aber auch - je nach Szenario - besondere Risiken. Der Käufer sollte sich dieser Chancen und Risiken bewusst sein. Besonderes Augenmerk sollte der Käufer auf die Transaktionsstruktur, den Transaktionszeitpunkt, die Vertragsgestaltung und die Absicherung vor Risiken legen. Die Durchführung einer sorgfältigen Due Diligence ist unerlässlich. Die Wirtschaftslage macht es mittlerweile sogar für Venture Capital Investoren unerlässlich, sich mit Distressed M&A zu befassen.

Transaktionsstruktur


Ein Erwerb von Unternehmen kann im Wege eines sog. Share Deals oder eines sog. Asset Deals erfolgen. Bei einem Share Deal erwirbt der Käufer Gesellschaftsanteile und der Rechtsträger des Unternehmens bleibt identisch. Beim Asset Deal erwirbt der Erwerber bzw. ein (neu gegründetes) Erwerbsvehikel Vermögensgegenstände im Wege einer Einzelrechtsnachfolge. Die konkrete Transaktionsstruktur ist, wie auch der Zeitpunkt der Transaktion, von zahlreichen Faktoren abhängig. Maßgeblich ist der Einzelfall. Während z.B. Verträge mit Kunden und Lieferanten beim Share Deal fortgelten, bedarf es bei Asset Deals einer Vertragsübernahme mit Zustimmung der externen Vertragspartner. Die bestehenden Vertragsverhältnisse sind für die Prüfungen des Käufers von besonderer Bedeutung. Wirtschaftlich ungünstige Verträge sind nicht selten Treiber der Krise gewesen. Ist bereits ein Insolvenzverfahren eröffnet, stehen dem Insolvenzverwalter weitreichende Rechte in Bezug auf bestehende Vertragsverhältnisse zu.

Den Regelfall der Transaktionsstruktur eines Unternehmenskauf aus der Insolvenz stellt der Asset Deal dar, auch als „übertragende Sanierung“ bezeichnet. Oftmals steht die Eröffnung eines Insolvenzverfahren einer Transaktion im Wege eines Share Deals entgegen, da ein Erwerber häufig kein Unternehmen mit Schulden übernehmen will. Andererseits gibt es Konstellationen, die - selbst nach Insolvenzeröffnung - für einen Share Deal sprechen könnten, beispielsweise bei Befürchtung, dass wichtige Vertragspartner die beim Asset Deal erforderliche Zustimmung zu Vertragsübergängen versagen könnte oder das Unternehmen Inhaber nicht übertragbarer Genehmigungen oder Zertifizierungen ist. Nach Insolvenzeröffnung zieht ein Erwerber einen Share Deal aber häufig nur in Betracht, wenn das Unternehmen im Wege eines Insolvenzplans fortgeschritten entschuldet und/oder wesentliche Restrukturierungsmaßnahmen umgesetzt sind.

Vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, auch beispielsweise in Fällen, in denen von den gesetzlich neu eingeführten Stabilisierungs- und Restrukturierungsinstrumenten Gebrauch gemacht wird, hängt die Transaktionsstruktur letztlich erst recht vom Einzelfall ab.

Zeitpunkt des Unternehmenserwerbs


Von Bedeutung und vom Einzelfall abhängig ist auch der Zeitpunkt der Unternehmenstransaktion. Für einen Erwerber kann das Abwarten einer Insolvenzeröffnung in vielerlei Hinsicht von Vorteil sein:

Die gesetzliche Regelung zum Übergang von Rechten und Pflichten beim Betriebsübergang in § 613a BGB ist nach Insolvenzeröffnung - nicht bereits im neu eingeführten Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen oder im vorläufigen Insolvenzverfahren - dahingehend eingeschränkt, dass der Erwerber für Verbindlichkeiten, die vor der Insolvenzeröffnung entstanden sind, nicht haftet. Die Haftung für Pensionsverbindlichkeiten ist nach Insolvenzeröffnung ebenfalls eingeschränkt. Die gesetzliche Haftung des Erwerbers bei Firmenfortführung nach § 25 HGB findet nach Insolvenzeröffnung keine Anwendung. Entsprechendes gilt für die Haftung des Erwerbers eines Betriebs oder Betriebsteils für bestimmte Unternehmenssteuern nach § 75 AO.

Erfolgt ein Unternehmenserwerb in einer Krise, jedoch vor einer Insolvenzeröffnung, besteht die Gefahr einer Insolvenzanfechtung, insbesondere wenn der Unternehmenskauf in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erfolgte und der Schuldner bei Vertragsabschluss bereits zahlungsunfähig war. Der Erwerber kann versuchen, sich über Nachweise oder Gutachten zur Angemessenheit des Kaufpreises (z.B. mit einer sog. Fairness Opinion) und über das Nichtvorliegen einer Insolvenzreife (z.B. durch ein IDW S11 Gutachten) sowie ein ernsthaftes und erfolgversprechendes Sanierungskonzept (z.B. durch ein IDW S6 Gutachten) zu schützen. Bei einer erfolgreichen Anfechtung läuft der Käufer aber Gefahr, die erworbenen Vermögensgegenstände an die Insolvenzmasse zurückgewähren zu müssen. Soweit der Kaufpreis in der Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden oder die Insolvenzmasse um seinen Wert bereichert ist, muss der Insolvenzverwalter den Kaufpreis aus der Masse zurückgewähren. Da dies in der Regel nicht der Fall ist, erhält der Käufer häufig nur eine Insolvenzforderung. Wurde der Kaufvertrag vor Insolvenzeröffnung noch nicht vollständig erfüllt, kann der Insolvenzverwalter auch die Erfüllung des Kaufvertrages ablehnen.

Im Stadium eines vorläufigen Insolvenzverfahrens kann in der Praxis oftmals eine kurzfristige Eröffnung des Insolvenzverfahrens erwirkt werden. Da der Insolvenzverwalter nicht selten personenidentisch mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter ist, kann der Kaufvertrag in diesen Fällen oftmals frühzeitig verhandelt und dann unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen werden. Eine Veräußerung des Unternehmens durch den nur vorläufigen Insolvenzverwalter ist nach herrschender Meinung nicht möglich, da Verwertungshandlungen außerhalb der Kompetenzen eines nur vorläufigen Insolvenzverwalters liegen. Auch der Schuldner wird im vorläufigen Insolvenzverfahren kaum über das Unternehmen verfügen können, da er, falls er überhaupt noch verfügen darf, zumindest einem Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Insolvenzverwalters unterliegt und Letzterer selten die Zustimmung erteilen wird.
Auf Einzelheiten im Zusammenhang mit dem Erwerb von Unternehmen vom Insolvenzverwalter wird in dem zeitnah erscheinenden Teil 2 dieses Beitrags verwiesen.

Auf der anderen Seite bieten sich für Käufer außerhalb bzw. im Vorfeld einer Insolvenz aber auch Chancen, sanierungsfähige Unternehmen zu attraktiven Preisen zu erwerben. Die Due Diligence kann dabei auch der Identifizierung erforderlicher Restrukturierungsmaßnahmen dienen. Restrukturierungsmaßnahmen können mittlerweile sogar gegen den Willen einzelner Gläubiger im Wege der neu eingeführten Stabilisierungs- und Restrukturierungsinstrumente umgesetzt werden. Die zu Anfang 2021 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen, namentlich insbesondere der Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen, haben einen Unternehmenserwerb kriselnder Unternehmen außerhalb einer Insolvenz attraktiver gemacht, zumal eine Insolvenz beispielsweise auch Reputationsverlust oder das „Vergraulen“ von Kunden zur Folge haben kann. Im Übrigen ist aus Erwerbersicht oftmals nicht sicher absehbar, ob es überhaupt zur Insolvenzeröffnung kommen wird. Ein Abwarten des Erwerbers könnte daher eine attraktive Erwerbschance zunichtemachen.

Schwierigkeit der Kaufpreisbemessung


In aktuellen Transaktionsszenarien kann die Bemessung des Kaufpreises Schwierigkeiten bereiten. Lockdowns und die wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie erfordern Fingerspitzengefühl hinsichtlich der Datenbasis zukunftsorientierter Unternehmensprognosen. Viele Branchen sind von massiven Umsatz- und Gewinneinbrüchen oder zumindest -einbußen betroffen, deren (potentielle) Auswirkungen auf die Kaufpreisbemessung Gegenstand intensiver Verhandlungen von Transaktionsbeteiligten sein können.


Im bereits erwähnten, zeitnah erscheinenden Teil 2 dieses Beitrags wird näher auf den Unternehmenserwerb vom Insolvenzverwalter eingegangen werden.

 

 

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